“广告扇”在广告法中概念模糊

“广告扇”在广告法中概念模糊

一、责任主体还需扩大

在广告扇生产链条上，广告扇主、广告扇经营者、广告扇发布者是主要的活动主体。除此之外，某些个人、社会团体与组织、政府机构，常会在广告扇活动中充当重要的角色。现行广告扇法除了将广告扇主、广告扇经营者、广告扇发布者列为责任主体外，也规定了社会团体和其他组织的连带责任，但广告扇法并未将“政府机构”和“个人”列为广告扇法责任主体。

二、对“广告扇”的界定范围过窄

广告扇法作为维护广告扇市场经营秩序、维护消费者权益的法律，从1994年起在十余年的施行过程中起到了良好的作用。然而随着经济形势和经营环境的快速变化，广告扇法中的相关条文已表现出明显滞后的迹象。其中对于“广告扇”的界定，更是关系到整部法律的定位和调整范围。

现行广告扇法中的“广告扇”，系指“商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告扇”。这里，广告扇法将其调整范围限制在“商业广告扇”上，而一些具有广告扇性质的个人信息和公益广告扇却得不到广告扇法的调整。

三、“虚假”的概念模糊

从各国立法看，对虚假广告扇的界定包括“内容不真实”和“引人误解”两方面。美国联邦贸易委员会规定“要防止欺骗性(deceptive)和引人误解(misleading)的广告扇”，欧盟《引人误解及不公平广告扇子令草案》规定要管制“不公平及引人误解的广告扇”。②而其他国家对于广告扇真实性的界定也有比较统一的说法。

“内容不真实”，包括广告扇主、经营者对商品或服务的内容、形式、质量、价格、制作工艺、生产原料、效果等相关信息的交代不符合事实。不真实可以是广告扇文案中的明示行为，也可以是暗示行为；可以是对自身产品的交代，也可以是对竞争对手的交代；可以是对产品的陈述，也可以是对产品的评价。

“引人误解”，包括广告扇主、经营者对商品或服务的内容、形式、质量、价格、制作工艺、生产原料、效果等相关信息的交代，足以造成消费者对商品的不真实判断，从而影响消费者的理性行为。对引人误解行为的判断需要辨别两类情况：一是艺术表现广告扇。广告扇通过艺术方法对产品进行描述和评价，常常使用比喻、夸张等修辞手法。这时，执法部门就需要衡量“一般的理性消费者”是否可能受误导，从而作出是否违法的判断。

二是比较广告扇。比较广告扇概念在我国广告扇法中未被提出，美国联邦贸易委员会《比较广告扇政策声明》中将其界定为“可对替代商品进行客观可测量的品质或价格的比较，并通过明示因素或其他显著信息提示此竞争商品”。③引人误解的比较广告扇对自己和竞争商品、服务的内容、形式、质量、价格、制作工艺、生产原料、效果等进行与事实不符的比较，导致消费者购买的因素不仅仅是广告扇主对自身产品的宣传，而且对竞争商品的提示也会引起消费者的误解。因此只要在比较广告扇中对自身或竞争商品中任意一方有引人误解的宣传，都构成虚假广告扇。

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